霍梅妮 华东政法大学经济法学院硕士生 内容摘要：网络游戏“私服”行为是我国比较常见的网络犯罪，具有较大社会危害性，会损害游戏开发商和运营商的相关合法权益，会使游戏玩家的信息安全、财产安全等相关利益得不到保障，会对我国网络游戏产业的发展造成不良后果，故而具有刑法规制的必要性。网络游戏“私服”行为本质上是以营利为目的，未经著作权人授权或许可，复制发行他人享有著作权的网络游戏软件的行为，符合刑法第217条“侵犯著作权罪”的构成要件，因此应当认定为“侵犯著作权罪”。 关键词：网络犯罪 网络游戏私服 刑法规制 侵犯著作权罪 近几年我国网络游戏产业发展迅猛，游戏产业已成为社会主义文化事业的重要组成部分，网络游戏产业对国家经济发展的贡献度也日趋增加。2020年我国游戏用户规模逾6.6亿人，中国游戏市场实际销售收入2786.87亿元，同比增长20.71%。“游戏出海”规模进一步扩大，自主研发游戏海外市场实际销售收入154.50亿美元，同比增长33.25%，国际化水平进一步提升。然而伴随网络游戏的繁荣发展，网络游戏“私服”问题也层见叠出。网络游戏“私服”行为往往以团伙作案的形式出现，且涉及金额巨大，极大地损害了游戏开发商、运营商和玩家的利益，破坏我国网络游戏市场的管理秩序，具有极大的社会危害性，因而相关监管部门对侵犯知识产权的“私服”行为往往是持严厉打击的态度。且随着我国对知识产权保护程度的不断加强，这几年不仅有关于网络游戏“私服”行为的民事侵权案件不断增多，以刑法进行规制的刑事案件数量也高居不下。实际上，我国并没有明确规制网络游戏私服行为的刑事法律法规，所以有不少学者提出，网络游戏私服行为是否有必要上升至刑法手段进行规制？如果用刑法规制的话，应该如何定性、如何入罪以及如何定罪一直是理论界和实务界有所争议的问题。 一、网络游戏“私服”行为之刑法规制的必要性 （一）网络游戏“私服”之行为特征分析 “私服”的定义在我国尚没有官方出具的权威性解释。目前，最高规格的官方解释来自于《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（以下简称“《通知》”）中的对“私服”的定义：“为未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡点卡，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。”非官方对于“私服”的定义众说纷纭，归结起来就是：未经网络游戏软件著作权人授权或者许可，以非法手段获得网络游戏服务端程序或源程序后，私自架设至服务器并向游戏玩家提供客户端程序，私自运营非法游戏以取代游戏运营商的地位并牟取利益的行为。 网络游戏软件属于著作权法中受保护的计算机软件，其主要由服务端和客户端组成。合法的网络游戏运营是由游戏开发商独自运营，或游戏运营商经开发商授权或许可后，将游戏的服务端程序储存在具备运作条件和性能条件的计服务器（硬件）中，然后将客户端程序发行至官方网站，由玩家免费下载并安装至自己的计算机设备终端。玩家自客户端登入网络游戏中，通过互联网实现服务端和客户端双向数据的传输，从而实现在虚拟环境中进行游戏娱乐活动。运营商一般享有对网络游戏软件的独家许可权、控制权和收益权，可以决定游戏规则并控制和运营游戏，垄断因游戏软件获得的经济利益。 案例1：《永恒之塔》游戏软件由韩国NCSOFT游戏公司创作，并授权上海数龙科技有限公司在中国大陆发行、运营。被告人李某以营利为目的，未经著作权人许可，通过非正当渠道获取《永恒之塔》服务端程序，后通谋方某、石某共同搭建、经营名为“永恒之塔大师服”的网络私服游戏，并通过向游戏玩家出售网络游戏装备、给玩家上权限、转职获利。 由案例1可知，网络游戏“私服”行为与正常的游戏运营是相对应的，网络游戏“私服”行为人未经著作权人授权和许可，将通过各种合法或者非法的途径获得游戏服务端程序架设在自己的服务器上进行运营，然后又向玩家提供客户端程序，以此实现对私服游戏的非法运营和获利。可见，游戏软件的服务端程序是关键，它直接关联着游戏软件的运营权和控制权，这不仅是开发商和运营商费尽心思保护的核心技术，也是“私服”行为人想方设法想窃取的“摇钱树”。 综上所述，网络游戏“私服”的行为模式主要有两个步骤：（1）将未经授权和许可获得的网络游戏服务端程序予以复制并架设在自己的服务器上进行运行；（2）向玩家提供进入游戏路径的客户端。这个客户端既可以是行为人私创的，也可以是直接将官服客户端作为私服使用的。其本质特征是未经授权，复制并运行获得的网络游戏服务端程序，并提供客户端程序，是对网络游戏合法运营行为的“克隆”，即网游盗版行为。 （二）网络游戏“私服”行为之社会危害性分析 1.网络游戏“私服”行为会损害游戏开发商、运营商的相关合法利益 首先，对于游戏开发商而言，网络游戏“私服”行为损害了其著作权和相关的经济利益。网络游戏产业具有前期开发工作量大，研发周期长的特点。开发商对于网络游戏软件从一开始的构思、设计、开发、制作、测试、检验到最终的运营等一系列工作都投入了巨大的资金成本和集体劳动，可以说一款游戏是凝结了整个开发团队甚至公司的集体劳动和智慧成果，因而法律赋予其著作权予以保护。但是“私服”行为人未经开发商的授权或许可私自盗用他人的智力成果用于牟利，严重践踏了开发商的著作权，损害了其应得的经济收益。其次，对于游戏运营而言，虽然其不是游戏软件的著作权人，但其是经开发商合法授权和许可的，是支付了相应的许可费用的。另外游戏的运营事关游戏的生命线和商业价值，后期对于网络游戏的运营和口碑流量的积累也需要投入大量的资本、人力和资源，因而运营商往往要求对于网络游戏软件取得独占许可和独家经营权。但“私服”的非法侵害，不仅分流了其客户资源，还会对其产品口碑造成影响，使运营商遭受巨大损失。 2.网络游戏“私服”行为使游戏玩家的相关利益得不到保障 因为“私服”游戏未经过国家监管部门的审查和批准，加上其往往没有专业人员专门进行维护和检测，这就导致“私服”游戏系统具有较大的不稳定性，服务器瘫痪、玩家数据丢失等事件时常发生，容易使玩家的信息安全得不到保障，甚至有泄露的风险。另外由于“私服”行为本身是违法的，很多“私服”运营者往往会为了牟取暴利躲避追查，在收集到了一定资金就会半路卷钱跑路，使得游戏玩家的财产安全得不到保障。 3.网络游戏“私服”行为会对我国网络游戏市场管理秩序造成不良影响、打击我国网络游戏产业的发展 首先，网络游戏“私服”行为会破坏我国对于网络游戏市场的管理秩序。在我国，所有上市运营的网络游戏软件都必须事先经由监管部门审核和批准。而私自运营的“私服”游戏没有经过相关部门的审核监管，其使用的技术和内容可能会涉嫌违法，逃避了我国相关的监管工作。特别有些“私服”运营者在境内私自架设来自国外的服务器和引进国外的私服游戏，还会涉及国家安全和信息安全的问题，可能会对整个信息产业和社会秩序产生严重的不良后果。其次网络游戏“私服”行为往往以团伙形式作案，参与的作案人数多，形成分工明确的灰色产业链，涉及的犯罪金额巨大，相关受害人数众多，其中游戏开发商和运营商遭受的损失尤其严重。单单靠民事和行政手段难以实现具有震慑力的规制，如果不严打这些“私服”行为追究其刑事责任，会蔓延成一种消极的发展态势，严重扼杀我国游戏企业的创新性和积极性，打击我国网络游戏产业的发展。 综上所述，网络游戏“私服”行为会损害游戏开发商、运营商的相关合法权益且造成损失严重；会使游戏玩家的信息安全、财产安全等相关利益得不到保障；另外其逃避了我国相关监管部门的审核和监管，会涉及到信息安全、技术安全的问题，会对我国网络游戏产业、信息产业的发展造成不良后果。如果不严打这些“私服”行为追究其刑事责任，会蔓延成一种消极的发展态势，严重扼杀我国游戏企业的创新性和积极性，打击我国网络游戏产业的发展，因而网络“私服”行为的社会危害性之大，具有刑法规制的必要性。 二、网络游戏“私服”行为认定为“侵犯著作权罪”之分析 由于我国没有明确规制网络游戏“私服”行为的刑事法律规定，因此适用什么罪名对网络游戏“私服”行为进行认定和规制很多种说法。（1）有的观点认为应当认定为“销售侵权复制品罪”。这种说法是没有清楚地认识到“私服”的行为特征，“私服”不是行为人简单地将侵权游戏软件以提高价格的方式销售而营利，它是将游戏软件后复制后私架在自己的服务器上进行私自运营。其主要是通过采取会员制、或提供玩家所需要的点卡、装备等在游戏运营过程中向玩家收取费用的方式获利。因此，这种说法存在不妥之处。（2）有的观点认为应当认定为“非法经营罪”。虽然《通知》明确将“私服”定性为非法互联网出版活动，但就此根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条将其认定位“非法经营罪”是不妥当的。网络游戏“私服”行为更符合《非法出版物解释》第三条所规定的行为模式，应该适用更具体的条款。第十一条作为兜底条款，实践中在适用时应当始终保持严谨、限制的态度，防止过分滥用，避免造成泛罪化趋势，否则就与刑法的谦抑性相违背了。（3）还有的观点认为应当认定为“侵犯商业秘密罪”。这个观点较大的争议点在于，游戏软件的服务端程序是否属于商业秘密。（4）主流观点和司法主流裁判都认为依据刑法第217条认定为“侵犯著作权罪”。笔者也认为网络游戏“私服”行为应认定为“侵犯著作权罪”，虽然仍存在个别争议的问题，但是相比较于其他的罪名来说，网络游戏“私服”行为更符合“侵犯著作权罪”的构成要件，下文将展开分析。

（一）网络游戏“私服”行为是否属于刑法规制的“复制行为” 1.网络游戏“私服”中的复制行为符合刑法规制的“复制行为” 根据刑法第217条我们可以得知，刑法只保护著作权人的复制权和发行权，且要求行为人以营利为目的，违法所得数额要最起码达到“较大”的标准才能入罪。那么刑法中的“复制”怎么解释，是否与著作权法中的“复制”含义相同？“私服”中的“复制行为”是否符合刑法规制的“复制”呢？ 根据法律解释的一般原则，在立法机关没有专门说明情况下，法律体系对于同一概念和行为的理解应该保持一致。换言之，在立法机关没有对刑法第217条中“复制”含义予以特别说明的情况下，刑法意义上的“复制”的含义应该与著作权法意义上的“复制”的含义保持一致。我国著作权法新法修订以前，对“复制”含义的规定为“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”。彼时还囿于狭义的理解层面，列明的“复制”的行为都是传统的复制方式，要求是有形的重复制作。网络游戏“私服”行为虽然在复制方式上有别于传统的复制方式，其是行为人将其获得的服务端程序通过电子数字化的处理方式储存在硬件（服务器）当中实现作品的重现。其本质上还是将作品较为稳定地固定在有形物上，从而使得公众可以感知、理解其内容。因而，“私服”行为人的“复制行为”符合刑法规制的“复制”。值得注意的是，考虑到当下互联网数字化的发展，2020年修订的新法对复制权的含义进行了重新定义，增加了“数字化”复制作品的形式，可以更灵活涵盖“私服”的“复制行为”和以后新型网络犯罪中的数字化复制行为。 2.行为人获得服务端程序的途径不影响对其复制行为的判断 在现实的“私服”案例中，行为人会通过盗窃、破解技术保护措施等非法途径获得服务端程序，但也会存在行为人以购买、间接获得等合法途径获得服务端程序的情况。有学者认为行为人直接利用间接获得服务端程序进行运营不存在复制行为。其认为复制是“制作”一部作品或该作品之一部分的一份或多份复制件，行为人没有从著作权人处进行复制的操作，而是直接将从他人取得的现成的服务端程序投入使用，仅仅是使用了盗版软件，而非复制。笔者对此持否定意见，认为此观点忽视了“私服”行为的本质，即不论行为人是以什么途径获得服务端程序，其最关键的行为在于将服务端程序架设在自己的服务器上运营。只要行为人将服务端程序安装在自己的服务器上，设备就会对程序进行数字化的转移和储存，这种架设安装的行为实质上就是复制行为。 案例2：曹某未经《全民奇迹》游戏著作权人及运营商的授权许可，利用网络下载《全民奇迹》游戏的客户端及服务端程序，并将其服务器端程序部署至自己的服务器中，后通过修改服务器端和客户端配置，将客户端程序上传至QQ群及生成下载链接方式上传网络上以供玩家下载。 由案例可知，曹某是通过网络下载的方式获得游戏的服务端程序，其获得取得的渠道可以说是合法的，但即使他是合法获得，他仍需要通过服务器这个媒介才能实现游戏的操作和运营，法院也认定这个将服务端程序架设在自己服务器上的行为实质是上就是复制行为。因而，不论行为人获得的途径是否合法，本质上的复制行为是指将服务端程序架设在自己服务器上的行为。 3.行为人对服务端程序进行修改是否会还构成复制行为 现实中，私服行为人获得服务端程序后，为了掩盖真相或者吸引玩家往往会在源程序的基础上稍加润色进行加工修改，如在名称、美工、音乐、剧情、角色、玩法等游戏资源上进行调整，赋予玩家更新、更好的用户体验。对此，行为人往往会以私服游戏有区别于原游戏程序，且其对于私服游戏赋有再创作和智慧成果作为抗辩理由来规避刑法的规制。笔者认为，私服行为人对游戏程序进行修改后是否还构成“复制行为”的关键在于私服游戏是否与正版游戏构成实质性相似。这也是现实很多案例中法院的做法。 案例3：朱某对《天龙八部》游戏源代码进行了修改，然后私自搭建《天龙八部》私服游戏进行运营，经鉴定朱某使用的《天龙八部》游戏私服与正版游戏服务端程序存在实质性相似。 虽然案例3中朱某对原游戏程序进行了修改附加了自己的智慧成果，有区别于原程序。但并不是说只要稍微有点不同就不构成“复制”，否则会导致很多稍加修改的行为逃脱刑法的规制。因此，法院的做法是通过司法鉴定对比两个游戏是否构成实质性相似，只要构成实质性相似，就成立“复制”行为。本案中经鉴定朱某使用的《天龙八部》游戏私服与正版游戏服务端程序存在实质性相似，因而法院也判定其实行了“复制行为”，属于侵犯著作权罪规制的行为方式。反之，如果私服游戏与正版游戏不构成实质性相似，也即私服行为人确实对正版源程序进行了实质性修改的，则不属于复制行为，不构成侵犯著作权罪。但由于其未经著作权人许可就进行了修改，修改了之后又不是仅自己使用，而是投入运营以谋取利益，属于侵犯了著作权人的修改权和保护作品完整权，应通过著作权法追究侵权责任。因而，对于“实质性相似”这一关键的判断，不能简单地依赖于任何一方的一面之词或法官的主观判断，一般法院都会请专门的司法鉴定机关出具鉴定报告。 （二）网络游戏“私服”行为是否属于刑法规制的“发行行为” 1.网络游戏“私服”行为人通过网络或其他途径向玩家提供游戏客户端的行为属于刑法规制的“发行行为” 案例4：张某某以营利为目的，未经著作权人许可，通过复制上海数龙科技有限公司经营的《千年3》网络游戏软件程序、内容的方式，私自创建游戏服务器，开设私服游戏《柔情千年》，并通过自己设立的互联网站对该《柔情千年》网络游戏进行推广，同时向游戏玩家提供该《柔情千年》网络游戏的客户端程序下载，供网络游戏玩家下载注册后使用。 由案例4我们可知，网络游戏“私服”里的发行行为是指通过私服网站或者其他方式向玩家提供可以进入私服游戏路径的客户端的行为。因而判断网络游戏“私服”行为是否符构成侵犯著作权罪的另一重要的行为模式是“私服”行为人的上述行为是否属于刑法规制的“发行行为”。由前述所知，一般情况下，刑法上的“发行”应当与著作权法上的“发行”含义保持一致。著作权法上的发行是指，以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为。即仅指通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品。而通过网络以供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为，也即所谓的“网络发行”，著作权法另行设计了“信息网络传播权”。因而，既然著作权法同时规定了“发行权”和“信息网络传播权”，就说明两者是有所区别的，不能简单地将“通过网络进行传播的行为”定义为“发行行为”，否则“信息网络传播权”就没有存在的必要了。按着这个逻辑回归到对于“私服”行为的分析上我们就会发现，“私服”行为人向玩家提供客户端的行为其实是通过信息网络传播作品的行为，不属于刑法意义上的“发行行为”的问题。于是针对这个问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》规定，通过信息网络向公众传播他人计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。由此，根据相关的司法解释和文件可知，网络游戏“私服”行为人通过网络或其他途径向玩家提供游戏客户端的行为属于刑法规制的“发行行为”。 2.侵犯著作权罪中“复制发行”的应有之义 “侵犯著作权罪”的“复制发行”是一个完整的用语，中间没有标点符号，这就引发了一个法律解释上的问题。这里的“复制发行”是指“复制或发行”还是“既复制又发行”呢？若是解释为“复制或发行”则说明只要“私服”行为人满足其一行为即可规制，若是解释为“既复制又发行”则需要“私服”行为人同时满足两个行为条件，这也影响着刑法规制的范围和规制的力度。于是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》明确了侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。也即选择了最大的规制范围和规制力度，这也更好地规制了实际中个案、特别是分工明确的共同犯罪中，只实施了“复制”行为没有实施“发行行为”或者只实施了“发行行为”没有实施“复制行为”的情况。 综上所述，有关部门通过司法解释和规范性文件对于刑法意义上的“复制发行”进行了扩大解释和专门的说明，从而实现了对“私服”行为的规制。但是针对此，仍有不少学者诟病，通过司法解释和规范性文件扩大刑法规制的范围有违罪刑法定原则，立法机关应该通过修改刑法或者刑法修正案方式对“复制发行”进行重新定义。 （三）网络游戏“私服”行为一般符合以营利为目的的主观要件 侵犯著作权罪的主观要件要求以营利为目的。同时《通知》也将“私服”行为定性为牟利行为。对于侵犯著作权罪是否应当保留“以营利为目的”的要件，有学者持否定观点。其认为“以营利为目的”很难进行判断。而且不排除现实中有行为人从事“私服”行为不是为了牟利，而是处于好奇、涉猎、测试自己的网络技术等原因。而且不具有营利性质的“私服”行为的社会危害性不见得就会比具有牟利性质的小，其同样会损害游戏开发商、运营商、玩家的相关合法利益，对我国网络游戏的产业的发展造成不良影响，但是“以营利为目的”的主观要件会使得这部分人得以逃脱刑法的规制。 笔者认为应当保留“以营利为目的”的主观要件。网络私服游戏的开设并不是说完全零成本的，行为人需要费尽心机获得他人的服务端程序，还要向玩家提供客户端程序，如果官方的客户端程序不兼容的话，其还需要自己投入成本进行开发。另外行为人一般会通过开设网站，或者出钱找人推广才能吸引更多的玩家，私服建立后还需要相关人员对于游戏进行运营、定期更新和保养等，这些都需要行为人投入较多的时间、成本和人力。现实中早已形成了专门的游戏私服黑产链条可分为：头部（源代码泄露者）-中间人（客户端版本加工方兼销售方）-代理（私服搭建方兼运营方）-推广平台（多为网站推广、私服推广网站）-最后才是玩家群体。因而，现实中的绝大多数“私服”都是具有牟利性质的，而且由于已经形成了相对成熟的产业链条，作案人各自分工合作，往往涉及的非法所得数额巨大。至于对目的条件难以判定的问题，笔者认为在网络环境下反而容易收集到相关证据。行为人既然是通过网络实现与玩家的交互，就离不开网站和电子交付平台的使用。其往往会在相关网站或者游戏里上发布游戏产品，如会员卡、游戏点券、游戏礼包、游戏工具等，或者发布广告页面、广告视频收取广告费。另外，行为人和玩家、广告商之间的聊天记录和电子交付记录、银行转账流水等都可以成为证明营利目的的性质。因此，只要任何证据能够证明行为人有非法所得，就可以证明其营利目的。 综上所述，笔者认为网络游戏“私服”行为本质上是指未经著作权人授权或许可，复制、发行其享有著作权的网络游戏软件的行为，符合侵犯著作权罪的客观要件。 结语 网络游戏“私服”行为是指行为人未经网络游戏软件著作权人授权或者许可，获得网络游戏服务端程序或源程序后，私自架设至服务器并向游戏玩家提供客户端程序，私自运营非法游戏以取代游戏运营商的地位并牟取利益的行为。其本质上是以营利为目的，未经著作权人授权或许可，复制发行他人享有著作权的网络游戏软件的行为，符合刑法第217条“侵犯著作权罪”的客观要件。但实际上“侵犯著作权罪”中“复制发行”的概念和条件关系仍是具有争议的问题，虽然有关部门已经出具了相关司法解释和规范性文件进行解决，但是由于级别较低，且相关的解释扩大了刑法规制的范围，因而有不少学者诟病其违反了刑法的罪刑法定原则。随着我国互联网技术、数字化技术的不断发展，以网络形式侵犯知识产权的新型犯罪会不断涌现，未来在适用刑法进行规制时会出现更多的问题。为响应我国加强对知识产权保护的工作，建议立法机关应该通过修改刑法或者刑法修正案的方式对相关保护知识产权的罪名进行重新定义。 来源：《上海法学研究》集刊2021年第12卷（上海市法学会知识产权法研究会文集）